[59](日)高田早苗:《宪法要义》,张肇桐辑译,文明编译印书局1902年版,第31页。
又如在阮某与广州市自来水公司信息公开案([2017]粤71行终1522号)中,原告申请公开刘屋洲至西洲水厂原水输水管工程的工程资料,旨在为其与被告之间的民事纠纷搜集证据。[52]因此,《条例》第37条在全球信息公开立法中或许属于例外,但并非当初对信息公开制度认识不深入,对规律性把握不够的结果[53],而是一个立足本土语境、解决现实问题的选择。
[28]参见张昊天:《论公共企业的信息公开主体资格》,载《交大法学》2016年第2期。[58]高秦伟:《私人主体的行政法义务》,载《中国法学》2011年第1期。[48]该判决书的这段说理基本沿用了相关教科书的表述,参见余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2014年版,第347页。[48]这实际上是借鉴了有学者提出的信息公开特殊论,即对公共企事业单位的识别,不能完全采用行政主体理论,因为行政主体理论是建立在国家行政之上的,在林林总总的公共企事业单位中,或许在某种组织形态上、具体行为模式之中夹杂着法律法规授权组织,但又不完全是,它们更多的可能是涉及社会行政、给付行政范畴,是与传统行政主体很不一样的组织形态。我国宪法第2条第3款规定:人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
这里的决定包括处理信息公开投诉举报的决定。这就意味着工信部管理范围的公用企事业单位是部直属事业单位,不包括工信部行政管理的对象,即本案被告。[14]直到1943年,冰岛才加入了当时为数不多的司法审查阵营。
启蒙的宪法思维最终席卷了世界:世界各国普遍在战后制定成文宪法,并且几乎都规定了违宪审查制度。参见蒋相泽主编:《世界通史资料选辑》(近代部分)上册,商务印书馆1964年版,第28页。这实际上扩大了法官的自由裁量权。成文宪法-权利法案-司法审查三位一体的新宪政体制成为了世界性的大潮流。
[152]随意引用外国法将会威胁一国宪政的独特性。[58]1992年,以色列经历了一次不大不小的宪法革命:1992年3月,以色列议会(Knesset)通过了两部基本法:《人的尊严与自由》(Basic Law: Human Dignity and Liberty)和《职业自由》(Basic Law: Freedom of Occupation)。
被奉为现代成文宪法典范的德国《魏玛宪法》(1919)失败了,德国走向了纳粹国家:希特勒恰恰利用《魏玛宪法》的制度漏洞以宪法渠道取得绝对权力。比如,《国际宪法杂志》(International Journal of Constitutional Law )于2003年创立,专门发表国际化的比较宪法学文章。首先,宪法全球化根本挑战了传统宪法的民主正当性。总而言之,当前世界各国宪法体制的趋同现象以及司法审查的国际化趋势是历史境况、社会发展和政治背景等多方面因素的产物。
[107](三)学说:新比较宪法的兴起宪法全球化的发展促进了比较宪法学的范式变迁。[53]除了以上的大规模制宪潮流之外,一些传统上的不成文宪法国家也开始了宪法权利成文化和司法审查的实践,形成了一股小的潮流。《美国宪法》是独一无二的,且围绕它的经验也是独一无二的。之前,不仅很多国家没有宪政实践,而且即便是英国这样的立宪国,也不认为一国根本制度可以通过一部成文法典确定。
[108]就现代英文世界而言,戴雪的《宪法研究导论》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution)一书是比较宪法的重要著作,其主要内容从政治体制的观察出发(议会制还是总统制、单一制还是联邦制等),来对勘英、美、法三国的宪法。人权保障是宪法的天条。
注释:[1] Anne-Marie Slaughter,Judicial Globalization,40 Va. J. Int l L.1103,1113-15(2000); Anne-Marie Slaughter and David Bosco,Plaintiff s Diplomacy,79 Foreign Affairs 102(2000); Anne-Marie Slaughter, A New World Order. Princeton University Press,2004, pp.65-103.[2] Paul W. Kahn,Reason and Will in the Origins of American Constitutionalism,98 Yale L. J.449(1989).[3] John. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Federal Law: A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century, Cambridge University Press,1957.[4] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press,1980.[5] Thomas Hobbes, Leviathan, Classic Books,2010(1651); John Locke, Two Treatises Of Government, Peter Laslett ed., Cambridge University Press,1988(1690).[6]英国《权利法案》前四条是对于政府结构的规定:1.凡未经议会同意,以国王权威停止法律或停止法律实施之僭越权力,为非法权力。[69]《欧洲人权公约》确立了一个基本的权利法案,并创设了执行机构——欧洲人权法院,各国公民可以依据公约在欧洲人权法院提起诉讼。
对于政治的司法化这一国际现象,不仅需要从司法教义的视角进行观察和评判,更要在政治视域当中进行研究和评价。1950年,欧洲各国缔结了《欧洲人权公约》(需要说明的是,《欧洲人权公约》并非欧盟条约体系的一部分)。进入专题: 宪法 司法审查 成文宪法 宪法文化 。[31] Alec Stone Sweet, The Birth of Judicial Politics in France: The Constitutional Council in Comparative Perspective, Oxford University Press,1992.[32] Joseph Weiler,The Transformation of Europe,100 Yale L, J.2403-2483(1991).[33] Jochen Frowein, Protection of Fundamental Human Rights as a Vehicle of Integration, in 1 Integration Through Law (M. Cappelletti et al. eds.,1986).[34]Mark Tushnet,Alternative Forms of Judicial Review,101 Mich. L. Rev.2781(2003).[35] Tom Ginsburg,‘ The Global Spread of Constitutional Review in Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen Gregory A. Caldeira eds.,The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press,2008,p.81 and footnote 1.[36]Gen. Lucious D. Clay, Decision in Germany: A Personal Report on the Four Crucial Years that Set the Course of Future World History, Doubleday,1950.[37]最初的1949年《德国基本法》序言如此写道:意识到其对于上帝和人类的责任,受到保持其民族政治统一和作为一个统一欧洲的平等成员服务于世界和平的意志的激发,德国各邦人民……依据其制宪权,通过此部《德意志联邦共和国基本法》,以给与转型时期的政治生活以新的秩序。[112]与20世纪、尤其是二战之后世界范围的制宪浪潮相伴随的,是学界创造出来的比较宪法设计(comparative constitutional design ),或日宪法工程学(constitutional engineering),其主要关注点是如何为一个国家创造和设计适合该国国情,又符合一般宪法理念的政治体制,实现该国社会经济的良好发展。[9] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Brauch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press,1962 pp.4-14.[10] Mary Sarah Bilder,The Corporate Origins of Judicial Review,116 Yale L. J.502(2006).[11] Marbury v. Madison,5 U.S.137(1803).[12]《魏玛宪法》的失败很大程度上源于自身宪法设计的缺陷。
[20]美国最高法院迫于政治压力,于1937年转而支持新政立法,保住了九个人担任法官的定制。[136]另一方面是各国法官之间面对面的交往。
该条约的一大特色是将一些政策领域的欧盟决策机制由全体同意(unanimity)改成了有限制的多数决。但是,长期的军事政府将危害国家利益,因此穆沙拉夫必须在三年之内完成经济政治改革,恢复民主和文人治国,穆沙拉夫需要在三年期限到来之前的九十天以前举行国会选举。
龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版。[83]Mark Tushnet, Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine,80 N. C. L. Rev.1203(2002).[84][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1997年版,第310页。
[31]欧共体(欧盟的前身)所创立的欧洲正义法院(the European Court of Justice)很快变成了一个宪法法院,检查各国的法律是否违反了欧共体的基本规则,尤其是是否侵犯了个人的基本权利。[40]日本战后的制宪活动也在盟军督导下进行,由驻日盟军最高司令麦克阿瑟将军主导。南非宪法法院在1996年宣布制宪机构起草的宪法条文违反了1993年临时宪法,这是世界上第一次一个国家的法院宣布宪法违宪。[7]正是美国《权利法案》对于后来各国的权利法案具有更为强烈的影响。
当法官通过诉诸外国法和国际法来限制本国民主立法的时候(别国也是这么做的),实际上抑挫了本国民众所信靠的民族性价值和特殊文化(我们是不同的)。[9]虽然司法审查体制可以在英国法和美洲殖民地时期的司法实践中找到渊源,[10]但真正确立司法审查的体制却是在1803年美国最高法院判决的马伯里诉麦迪逊案中。
自21世纪以来,当代流行的比较宪法开始以司法机关为关注和研究的中心。[122]以各国宪法判例为基础材料的英文教材也开始涌现。
Donald s. Lutz,The State Constitutional Pedigree of the U. S. Bill of Rights22 Publius, Spring 1992, at 19-20,27-29. Lutz教授认为,美国《权利法案》并非起源于英国《权利法案》,而是殖民地时期各州所颁布的权利法案,尤其是1776年的《弗吉尼亚权利宣言》。各国法官开始主动地相互交流。
战后第二次制宪浪潮发生在去殖民化国家。[105]最为知名的例子发生在俄罗斯。在2005年的 Roper v. Simmons案中,美国最高法院在教定‘判处未成年人死刑是否构成‘残酷的刑罚的问题上,肯尼迪大法官引用了世界‘各文明国家的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据。[19] See Panama Refining Co.v. Ryan,293 U. S.388(1935)(美国最高法院认定《全国工业复兴法案》(National Industrial Recovery Act)违宪)。
[94]很多国家的最高法院或宪法法院已经开始突破政治问题教义,直接处理国家安全、外交事务等问题。虽然比较宪法的材料和学说(尤其是各国的司法判例和教义)并非必然对于中国处理相关有较为直接的借鉴意义,但至少会为中国学者和法律工作者思考中国问题提供新的参考,其引发的问题也会给我们思考宪法问题提供新的启示和灵感。
近些年来,世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势,各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决,各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。作者多是各国法学院的教授,而非政治系的学者。
美国的成文宪法想象是受到启蒙政治哲学影响的结果,试图通过理性设计为一个国家确立根本的政治结构和政治规则。[154](二)国际价值与民族文化从社会学的角度来看,司法权力的扩张带来了一种实际的社会效果:作为一国精英群体的法官通过司法审查权力,将自身所偏好和代表的价值观念确立为固定的宪法原则或者宪法权利(如个人主义、世俗化、言论和出版自由、刑事正当程序、私有财产权、堕胎权利、同性恋权利等等),而反对社群道德、宗教价值、文化传统、社会秩序和集体价值(如宗教权利、劳工权利、工会运动、社会经济权利、财富再分配和国家安全等)。

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